Judicialis Rechtsprechung

Die Einrichtung einer Spielhalle mit 10 Geldspielgeräten ist wegen des nach heutigen Maßstäben kerngebietstypischen Charakters dieses Vorhabens mit der Festsetzung eines Mischgebiets im Sinne von § 10 Abs. 4 BPVO in einem übergeleiteten Baustufenplan aus dem Jahre 1955 nicht vereinbar; nach den Nutzungstypen der BPVO ist das Vorhaben im Geschäftsgebiet des § 10 Abs. 4 BPVO zulässig.

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HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

2. Senat

2 Bf 700/98

Verkündet am 14. November 2002

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 2. Senat, durch die Richter K. Schulz, Probst und die Richterin Sternal sowie den ehrenamtliche Richter Hadrat und die ehrenamtliche Richterin Herch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 1998 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden (§ 133 Abs. 1 VwGO).

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Genehmigung für die Einrichtung einer Spielhalle.

Unter dem 5. Februar 1997 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Genehmigung zur Einrichtung einer Spielhalle in Räumlichkeiten auf dem Grundstück Landstraße 1 in Groß Flottbek. Die Gesamtnutzfläche dieser Spielhalle soll nach den seinerzeit mit dem Antrag eingereichten Bauvorlagen 201,80 m² betragen. Davon entfallen ca. 41 m² auf Nebenräumlichkeiten einschließlich Aufsicht, so dass als reine Hallenfläche ca. 160 m² verbleiben, auf denen 10 Geldspielgeräte aufgestellt werden sollen.

Das Grundstück Landstraße 1 liegt im Gebiet des Baustufenplans Groß Flottbek/Othmarschen vom 28. September 1954, erneut festgestellt am 14. Januar 1955, und ist als Mischgebiet (M 2 o) ausgewiesen. Zum Zeitpunkt des Antrages vom 5. Februar 1997 befand sich in einem anderen Teil des Gebäudes bereits eine 1988 genehmigte Spielhalle. Die Errichtung von zwei Spielhallen in dem Gebäude hatte die Beklagte zuvor mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 8. Mai 1987 abgelehnt.

Mit Bescheid vom 12. Mai 1997 lehnte die Beklagte den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 5. Februar 1997 ab: Die Errichtung der beabsichtigten Spielhalle verstoße gegen die Festsetzung Mischgebiet des Baustufenplans. Ein Mischgebiet diene gemäß Baupolizeiverordnung vorwiegend dem Wohnen. Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht gegeben. Bereits 1987 sei die Einrichtung von zwei Spielhallen im fraglichen Gebäude abgelehnt worden. Trotz der vergangenen 10 Jahre habe sich die Sach- und Rechtslage in Bezug auf die Errichtung von Spielhallen im Mischgebiet nicht geändert. Zwar sei 1988 die Errichtung einer Spielhalle auf dem Gelände auf Grund der besonderen Lage im Mischgebiet genehmigt worden. Eine weitere Spielhalle existiere aber bereits in direkter Nachbarschaft auf dem Grundstück Landstraße 7. Dort sei auch ein Billardsalon eingerichtet. Die vorhandenen Spielhallen hätten jeweils 10 Geldspielgeräte. Die Einrichtung einer weiteren Spielhalle mit 10 Geräten würde zu einer Massierung und Größe von Vergnügungsstätten führen, die typischerweise nur in Kerngebieten zulässig seien. Eine erneute Zulassung von Gewerbe, insbesondere von Vergnügungsstätten auf dem Befreiungswege, sei städtebaulich nicht gewollt und auch nicht vertretbar. Im Gegenteil sei zu verhindern, dass sich das zur Debatte stehende Gebiet in ein kleines Vergnügungsviertel entwickele und damit die Gebietsfestsetzung funktionslos werde.

Gegen den ablehnenden Bescheid vom 12. Mai 1997 legte die Klägerin am 9. Juni 1997 Widerspruch ein: Da die Baupolizeiverordnung noch kein Kerngebiet derzeitiger Prägung nach der Baunutzungsverordnung gekannt habe, könne ein Mischgebiet nach der Baupolizeiverordnung nicht mit einem Mischgebiet nach der Baunutzungsverordnung gleichgesetzt werden. Insoweit sei das Mischgebiet gemäß Baupolizeiverordnung eine Mischung zwischen einem Mischgebiet und Kerngebiet nach heutiger Rechtslage. In einem Mischgebiet nach der Baunutzungsverordnung seien nicht-kerngebietstypische Spielhallen in den Bereichen allgemein zulässig, die durch Gewerbebetriebe geprägt würden. Übertrage man diese Grundsätze auf ein Mischgebiet nach der Baupolizeiverordnung, so seien dort Spielhallen zulässig, sofern die nähere Umgebung zahlreiche Gewerbebetriebe aufweise. Das treffe hier zu. Etwas anderes könne sich auch nicht in analoger Anwendung von § 15 BauNVO ergeben. Zwei vorhandene Spielhallen könnten nicht dazu führen, dass man von einer Massierung von Vergnügungsstätten sprechen könne. Drei Spielhallen in der Landstraße hätten nicht zur Folge, dass sich das Gebiet zu einem kleinen Vergnügungsviertel entwickele.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 1997 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Nach § 10 Abs. 4 M BPVO dienten die Grundstücke in einem Mischgebiet vorwiegend Wohnzwecken. Es erscheine angemessen, sich im Rahmen der Auslegung von § 10 Abs. 4 BPVO einer ergänzenden Heranziehung der entsprechenden Nutzungstypen aus der derzeit gültigen Baunutzungsverordnung zu bedienen. Das Mischgebiet nach § 6 BauNVO sei dadurch gekennzeichnet, dass die dortigen Nutzungen dem Wohnen und dem Gewerbe dienten. Eine Hervorhebung der Nutzung zum Wohnen gegenüber der Gewerbenutzung sei dort im Gegensatz zur Baupolizeiverordnung nicht vorgesehen. Daher müsse die Gebietsfestsetzung des Mischgebietes nach der Baupolizeiverordnung bezogen auf die heutige Baunutzungsverordnung einer Festsetzung zwischen dem allgemeinen Wohngebiet in § 4 BauNVO und dem Mischgebiet nach § 6 BauNVO entsprechen. Selbst wenn anzunehmen sei, dass die Festsetzung eines Mischgebiets nach der Baupolizeiverordnung mit der Gebietsfestsetzung in der Baunutzungsverordnung übereinstimmen würde, spezifiziere § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO die zulässigen Nutzungen im Bereich der Vergnügungsstätten und müsse im Rahmen der Auslegung der Festsetzung nach der Baupolizeiverordnung Berücksichtigung finden. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO seien in einem Mischgebiet nach der Baunutzungsverordnung auch bei einer überwiegend gewerblichen Prägung - wie sich aus dem Verweis auf § 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ergebe - nur solche Vergnügungsstätten zulässig, die nicht typischerweise nur im Kerngebiet gestattet seien. Das sei aber für einen Spielhallenkomplex, wie er durch die Genehmigung der beantragten zusätzlichen Nutzung im Gebäude Landstraße 1 neben der dort bereits vorhandenen Spielhalle entstehen würde, der Fall. Eine Spielhalle von dieser Größe sei lediglich im Kerngebiet zulässig. Auch eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB komme nicht in Betracht. Insbesondere würden durch die Genehmigung einer weiteren Spielhalle im Baublock Landstraße 1 - die Grundzüge der dortigen Planung berührt.

Am 4. August 1997 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass die hier fragliche Spielhalle in einem Mischgebiet nach der Baupolizeiverordnung zumindest dann zulässig sein müsse, wenn die nähere Umgebung - wie im vorliegenden Fall - zahlreiche Gewerbebetriebe aufweise. Die Beklagte sei ganz offensichtlich selbst dieser Auffassung, da sie anderenfalls die bereits existierende Spielhalle im Gebäude Landstraße 1 im Jahre 1988 nicht genehmigt hätte. Sie, die Klägerin, werde durch bauliche Maßnahmen sicherstellen, dass man nicht intern von einer in die andere Spielhalle überwechseln könne, so dass zwei getrennte Spielhallen vorlägen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 1997 sowie des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 1997 zu verpflichten, den Nutzungsantrag der Klägerin vom 5. Februar 1997 zu genehmigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf den Inhalt ihres Widerspruchsbescheides verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat das Baugrundstück und dessen Umgebung in Augenschein genommen. In der Niederschrift über die Ortsbesichtigung heißt es, dass sich im Gebäude Landstraße 1 links des Eingangs ein China-Restaurant und rechts vom Eingang eine Spielhalle befinde. Oberhalb des China-Restaurants finde offensichtlich Wohnnutzung statt. Stadteinwärts vom Gebäude liege eine Tankstelle und daneben, offensichtlich auf dem Flurstück, ein großer Parkplatz. Auf der gegenüberliegenden Seite der Landstraße befinde sich im zweigeschossigen Gebäude mit der Nr. 2 im unteren Bereich ein Supermarkt und im oberen Teil eine Zahnarztpraxis. Im Dachgeschoss sei offensichtlich eine Wohnung vorhanden. Daneben finde sich das Gebäude Landstraße 4 b, in dessen Erdgeschoss ein Versicherungsbüro sowie eine Fahrschule ansässig seien. Im oberen Geschoss des zweigeschossigen Gebäudes finde Wohnnutzung statt. Das etwas von der Straße zurückliegende Gebäude 6, 6 a, 6 b diene offensichtlich dem Wohnen. Das gleiche gelte für das an der Ecke Landstraße/ liegende eingeschossige Wohngebäude. Das Gebäude Landstraße 6 c und 6 d sei dreigeschossig zuzüglich Staffelgeschoss. Im Erdgeschoss finde gewerbliche Nutzung statt, in den anderen Geschossen offensichtlich Wohnnutzung durch sechs Wohneinheiten. Unmittelbar gegenüber dem Gebäude Landstraße 1 befinde sich das Gebäude mit der Hausnummer 8, das durch eine Sportschule genutzt werde. Wohnnutzung sei in diesem Bereich jedenfalls nicht ersichtlich mit Ausnahme des links daneben liegenden Gebäudeteils mit ebenfalls der Hausnummer 8. Auf dem daneben liegenden Grundstück westwärts - Flurstück - befinde sich eine ehemalige Tankstelle, jetzt anscheinend ein Warenhandel. Auf dem sich daran anschließenden Grundstück Landstraße 10/10 a finde Wohnnutzung statt. Beim Gebäude Landstraße 9 a, das wieder auf der Straßenseite des Baugrundstücks liege, handele es sich um ein Wohngebäude, in dessen Erdgeschoss sich ein Friseursalon befinde. Das daneben liegende Gebäude mit der Hausnummer 9 sei ein villenähnliches dreigeschossiges Wohngebäude bzw. zweigeschossig mit ausgebautem Dachgeschoss. Das daneben liegende Haus Landstraße 7, zweigeschossig, diene zur Straße hin ausschließlich der Wohnnutzung. Zurückgelagert befinde sich eine kleine Spielhalle sowie ein Billardsalon. Auf dem Flurstück folge eine weitere Tankstelle.

Mit Urteil auf Grund mündlicher Verhandlung vom 23. Oktober 1998 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben: Die Ausweisung des Baugrundstücks als Mischgebiet stehe der geplanten Einrichtung einer Spielhalle nicht entgegen. Das Vorhaben der Klägerin sei isoliert zu beurteilen. Anhaltspunkte dafür, dass es mit der im Gebäude Landstraße 1 bereits vorhandenen Spielhalle eine Einheit bilden solle, seien nicht ersichtlich. Das Errichten einer Spielhalle mit einer Hallenfläche von demnach 160 m² sei nicht in jedem Fall nur in einem Kerngebiet zulässig. Zwar möge davon auszugehen sein, dass grundsätzlich Spielhallen in Mischgebieten, zumindest solchen im Sinne von § 6 BauNVO, nur dann noch als Vergnügungsstätten im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO zulässig seien, wenn sie die Größe von 100 m² nicht überschritten. Hiervon sei jedoch ausnahmsweise dann nicht auszugehen, wenn keine typische Nutzung im Sinne eines Mischgebiets vorliege. Dieses sei auf dem Grundstück, auf dem die Klägerin die begehrte Spielhalle betreiben wolle, der Fall. Die Ortsbesichtigung habe ergeben, dass im Umfeld dieses Grundstücks gewerbliche Nutzungen vorherrschten. Dieses Vorherrschen der gewerblichen Nutzung führe dazu, dass sich vorliegend der Eindruck einer mischgebietstypischen Nutzung im Sinne von § 10 Abs. 4 M BPVO mit der Nutzung vermische, wie sie etwa die Baupolizeiverordnung für das Industriegebiet bzw. die Baunutzungsverordnung für Kerngebiete (§ 7 BauNVO) vorsehe. Zwar sei die Entwicklung im beschriebenen Bereich noch nicht in einer Weise fortgeschritten, dass zwingend von einer Funktionslosigkeit der Mischgebietsausweisung im Baustufenplan auszugehen wäre. Die vorgefundene Entwicklung führe jedoch dahin, dass die Annahme, regelmäßig seien Spielhallen bei einer Nutzfläche von mehr als 100 m² kerngebietstypisch, im vorliegenden Einzelfall nicht zutreffe. Die Inaugenscheinnahme durch das Gericht habe im vorliegenden Fall auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass erhebliche Nachteile insbesondere der Bewohner des Gebietes im Umfeld des Baugrundstückes zu befürchten seien.

Zur Begründung ihrer mit Beschluss vom 22. November 2000 zugelassenen Berufung vertieft die Beklagte ihre Auffassung, dass die von der Klägerin begehrte Einrichtung einer Spielhalle mit einer Nutzfläche von 160 m² als kerngebietstypisches Vorhaben im Sinne der §§ 6, 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu beurteilen sei und für das als Mischgebiet nach der Baupolizeiverordnung überplante Grundstück Landstraße 1 bereits grundsätzlich eine unzulässige Nutzung darstelle. Ergänzend macht die Beklagte geltend, dass das Vorhaben der Klägerin, seine grundsätzliche Zulässigkeit unterstellt, in Ansehung der bereits vorhandenen Massierung gewerblicher Nutzung, insbesondere von Vergnügungsstätten, analog § 15 BauNVO unzulässig sei.

Die Beklagte beantragt,

das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 1998 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihre Klage um die Hilfsanträge erweitert,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 1997 sowie des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 1997 zu verpflichten, den Nutzungsantrag der Klägerin vom 5. Februar 1997 mit der Maßgabe zu genehmigen, dass nur 6 Geldspielgeräte auf einer Fläche von 100 m² zugelassen werden,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Klägerin einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung einer Spielhalle mit 6 Geldspielgeräten auf einer Fläche von 100 m² im Gebäude Landstraße 1 (Erdgeschoss) besitzt.

Die Beklagte hat diesen Anträgen widersprochen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den den Antrag der Klägerin betreffenden Sachvorgang der Beklagten, der vorgelegen hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist auch begründet. Die Klägerin besitzt keinen Anspruch auf die von ihr zunächst nur begehrte Genehmigung für die Einrichtung einer Spielhalle mit 10 Geldspielgeräten auf einer Hallenfläche von ca. 160 m² (I.). Auch ihre erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge, die eine Spielhalle mit 6 Geldspielgeräten auf einer Hallenfläche von 100 m² betreffen, haben keinen Erfolg (II.).

I.

Die Einrichtung einer Spielhalle mit 10 Geldspielgeräten auf ca. 160 m² Hallenfläche ist mit der Mischgebietsausweisung in dem nach §§ 233 Abs. 3 BauGB, 173 Abs. 3 BBauG übergeleiteten Baustufenplan Groß Flottbek/Othmarschen vom 28. September 1954, erneut festgestellt am 14. Januar 1955, nicht vereinbar. Diese Ausweisung steht einer Spielhalle der hier fraglichen Größe entgegen (1). Sie ist nicht funktionslos geworden (2.). Die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht (3.).

1. Nach § 10 Abs. 4 M BPVO dienen die Grundstücke in einem Mischgebiet vorwiegend Wohnzwecken. Gewerbliche Betriebe, zu denen Spielhallen zählen (vgl. z.B. Urteile des Senats v. 16.12.1993 - Bf II 23/93 -; v. 31.10.1991 - Bf II 41/90 -), sind zulässig, wenn durch sie erhebliche Nachteile oder Belästigungen für die Bewohner oder die Allgemeinheit nicht zu befürchten sind.

Bei Beantwortung der Frage, ob ein beabsichtigter Gewerbebetrieb die Bewohner oder die Allgemeinheit in diesem Sinne erheblich benachteiligen oder belästigen würde, ist eine typisierende Betrachtungsweise jedenfalls dann geboten, wenn dieser Betrieb einem heutigen Nutzungstyp entspricht. Entscheidend ist, ob ein Vorhaben der beabsichtigten Art generell geeignet ist, das Wohnen in einem Mischgebiet wesentlich zu stören oder nicht.

Dem Mischgebiet der BPVO liegt ein Gebietscharakter zugrunde, der Wohnen und andere Nutzungsformen zu einem wohnverträglichen Miteinander verbindet und in dem grundsätzlich jedes Baugrundstück für jede der möglichen Nutzungsarten in Betracht kommen soll (vgl. z.B. Urteile des Senats v. 31.10.1991 - Bf II 41/90 -; v. 7.5.1990, HmbJVBl. 1991, 7 [8]; Beschl. v. 12.2.2002 - 2 Bs 384/01 -). Erhebliche Nachteile für die Bewohner oder die Allgemeinheit läßt ein gewerbliches Vorhaben in diesem Gebiet nicht erst dann befürchten, wenn von ihm nicht mehr wohnverträgliche Emissionen ausgehen, sondern auch dann, wenn es dem Gebietscharakter widerspricht. Anderenfalls würde die Zulassung gewerblicher Betriebe zu einer allmählichen Veränderung des Gebietscharakters führen können. Dies schließt es aus, die Frage der Erheblichkeit einer Störung einzelfallbezogen an Hand der Art der konkret vorhandenen Bebauung in der Nachbarschaft der beabsichtigten gewerblichen Nutzung zu beurteilen, wie es das Verwaltungsgericht getan hat.

Zur Konkretisierung der danach zulässigen typisierten Nutzungen kann nicht bei dem mutmaßlichen Verständnis des Baustufenplangebers stehengeblieben werden. Die aus den 50-iger Jahren des vorigen Jahrhunderts stammenden Baustufenpläne orientieren sich an den Regelungen der Baupolizeiverordnung vom 8. Juni 1938 und erhalten durch sie ihren Inhalt. Ausdrücklich genannt sind in dieser Verordnung nur solche Nutzungen, die in den 30-iger Jahren des vorigen Jahrhunderts für städtebaulich bedeutsam gehalten wurden. Dies entspricht nicht mehr in vollem Umfang dem heutigen Verständnis städtebaulich relevanter Bodennutzungen. Seit dem Erlass der Baupolizeiverordnung sind Nutzungstypen neu entstanden oder aufgrund veränderter wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen neu regelungsbedürftig geworden. Zu ihnen gehören auch die Spielhallen, hinsichtlich derer die rechtliche Entwicklung nicht bei der allgemeinen Einordnung als Gewerbebetrieb stehen geblieben ist, sondern vielmehr die Besonderheit der gewerblichen Ausrichtung, nämlich den Betrieb einer Vergnügungsstätte, zum Anknüpfungspunkt einer städtebaulichen Bewertung genommen hat.

Da die Baupolizeiverordnung und damit die Baustufenpläne hierzu keine konkreten Regelungen enthalten, müssen die in ihnen verwendeten weiten unbestimmten Rechtsbegriffe offen sein für ein sich dem Wandel der Lebensverhältnisse anpassendes Verständnis. Dies gebieten auch die Überleitungsvorschriften in §§ 233 Abs. 3 BauGB bzw. 173 Abs. 3 BBauG. Diese Bestimmungen bezwecken, möglichst umfassend die Rechtskontinuität zu sichern und den planerischen Bestand zu erhalten. Diesen Aufgaben können sie nur dann gerecht werden, wenn die Auslegung der Baugebiete betreffenden Vorschriften vor dem Hintergrund des Verständnisses der Zeit erfolgt, in der sie anzuwenden sind. Anderenfalls bestünde für Baustufenplangebiete keine vollständige, auch aktuelle Entwicklungen berücksichtigende Bodenordnung mehr, wie sie durch die §§ 233 Abs. 3 BauGB, 173 Abs. 3 BBauG gerade gewährleistet werden soll (vgl. zu vorstehendem im Einzelnen BVerwG, NVwZ 1999, 981 ff; Urt. des Senats vom 10.4.1997 - Bf II 72/96 -).

Zur Ermittlung der danach zulässigen Nutzungen in einem Baustufenplangebiet bietet es sich an, die Regelungen der Baunutzungsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung als Auslegungshilfe heranzuziehen, soweit deren Gebietstypen mit denen der Baupolizeiverordnung vergleichbar sind. Die Baunutzungsverordnung bringt in der Regel zum Ausdruck, was für bestimmte Gebietstypen nach gegenwärtigem allgemeinen Verständnis als verträgliche Nutzung angesehen wird (vgl. BVerwG, NVwZ 1999, 981 ff; Urt. des Senats vom 13.2.2002 - 2 Bf 22/97 -; v. 10.4.1997 - Bf II 72/96 -).

Da die Grundstücke in einem Mischgebiet nach einem Baustufenplan gemäß § 10 Abs. 4 M BPVO (vorwiegend) Wohnzwecken dienen und daneben unter anderem gewerbliche Nutzungen mit den genannten Einschränkungen möglich sind, können am ehesten als Auslegungshilfe die Vorschriften der Baunutzungsverordnung für das Mischgebiet herangezogen werden, das nach § 6 Abs. 1 BauNVO ebenfalls dem Wohnen und daneben der Unterbringung von Gewerbebetrieben dient, die das Wohnen nicht wesentlich stören. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass die allgemeine Zweckbestimmung dieser Gebiete nicht deckungsgleich ist, sondern das Gewicht bei dem Mischgebiet der BPVO stärker auf der Wohnnutzung liegt.

Vergnügungsstätten, zu denen Spielhallen zählen, sind nach den Bewertungen der Baunutzungverordnung den Baugebieten in einer differenzierten Weise zugeordnet. In einem Mischgebiet nach der Baunutzungsverordnung sind nach §§ 6 Abs. 2 Nr. 8, 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO lediglich nicht-kerngebietstypische Vergnügungsstätten zulässig. Auch für sie ist eine allgemeine Zulässigkeit nur in den Teilen des Mischgebiets gegeben, die überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sind. Für das Mischgebiet nach der Baupolizeiverordnung lässt sich hieraus ableiten, dass in einem solchen Mischgebiet, dessen Grundstücke vorwiegend Wohnzwecken dienen, jedenfalls nicht mehr an Vergnügungsstätten und damit auch Spielhallen gebietsverträglich ist als in einem Mischgebiet nach der Baunutzungsverordnung, wo die Wohnnutzung nur gleichberechtigt neben der gewerblichen Nutzung steht.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen scheitert die Zulässigkeit einer Spielhalle von der mit dem Hauptantrag der Klägerin verfolgten Größe bereits daran, dass sie kerngebietstypisch ist. Dabei kann zu Gunsten der Klägerin noch davon ausgegangen werden, dass ihr Vorhaben getrennt von der im Gebäude Landstraße 1 bereits vorhandenen Spielhalle zu bewerten ist. Allein die räumliche Anordnung zweier Spielhallen in demselben Gebäude reicht nicht aus, um sie bauplanungsrechtlich als Einheit anzusehen (BVerwG, ZfBR 1993, 35; Urt. des Senats v. 16.12.1993 - Bf II 23/93 -). Darüber hinaus hat die Klägerin in ihrem Vorbringen gegenüber dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass sie durch bauliche Maßnahmen sicherstellen werde, dass man nicht von der einen in die andere Spielhalle überwechseln könne. Aber selbst eine Spielhalle von ca. 160 m² (ohne Nebenräume), von der hier demnach auszugehen ist, ist bereits kerngebietstypisch. Bei Spielhallen hängt ihre Einstufung im Wesentlichen von ihrer Größe ab. Spielhallen von mehr als etwa 100 m² werden üblicherweise als kerngebietstypisch angesehen (vgl. Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 9. Auflage 1998, Rdnr. 23.4 zu § 4 a m.w.N.). Die Genehmigungsfähigkeit der mit dem Hauptantrag der Klägerin verfolgten Spielhalle lässt sich auch nicht durch eine wesentliche Verkleinerung herbeiführen. Nach ihrem Genehmigungsantrag beabsichtigt die Klägerin 10 Geldspielgeräte aufzustellen. Gemäß § 3 Abs. 2 der Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.12.1985 (BGBl. I 2245, m.spät.Änd.) sind pro Geldspielgerät mindestens 15 m² Grundfläche vorzusehen, wobei Nebenräumlichkeiten außer Ansatz bleiben. Daraus ergibt sich, dass die hier in Rede stehende Spielhalle der Klägerin eine reine Hallenfläche von wenigstens 150 m² aufzuweisen hat und sich daher nicht unter den maßgeblichen Schwellenwert von etwa 100 m² reduzieren lässt. Da nach § 3 Abs. 2 der Spielverordnung pro Spielhalle maximal 10 Geldspielgeräte betrieben werden dürfen, beabsichtigt die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Einrichtung einer nach dem derzeitigen Recht insoweit größtmöglichen Spielhalle. Sie nicht als kerngebietstypisch anzusehen, müßte zur Folge haben, dass Spielhallen niemals kerngebietstypische Vergnügungsstätten wären. Dies wäre mit dem Konzept der Zuordnung von Vergnügungstätten zu den Baugebieten nicht vereinbar, das in großem Umfang gerade die Zuordnung der Spielhallen zum Ziel hatte. Gegen das hier vertretene Ergebnis - Unzulässigkeit von Spielhallen des hier fraglichen Umfangs in Mischgebieten bei typisierender Betrachtungsweise - lässt sich schließlich nicht einwenden, dass sie dann in keinem der Baugebiete nach der Baupolizeiverordnung zulässig wären. Denn jedenfalls in einem Geschäftsgebiet nach § 10 Abs. 4 G BPVO sind sie statthaft (vgl. Urt. des Senats vom 31.10.1991 - Bf II 41/90 -; siehe auch Urt. v. 16.12.1993 - Bf II 17/93 -).

2. Die hier vorliegende Festsetzung eines Mischgebiets nach § 10 Abs. 4 BPVO ist nicht funktionslos geworden. Eine Festsetzung wird funktionslos, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Entscheidend ist dabei, ob die Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung einen sinnvollen und wirksamen Beitrag im Sinne der Steuerung der städtebaulichen Entwicklung zu leisten oder ob die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan bzw. - hier - übergeleitete Baustufenplan seine städtebauliche Gestaltungsfunktion nicht mehr erfüllen kann (vgl. für viele z.B. BVerwG, NVwZ-RR 2000, 411; Beschl. des Senats v. 25.4.2001 - 2 Bs 134/01 -). Diese Voraussetzungen einer Funktionslosigkeit sind hier nicht erfüllt.

In einem Mischgebiet nach der Baupolizeiverordnung steht zwar die Wohnnutzung im Vordergrund, daneben ist es aber auch für die angesprochenen gewerblichen Nutzungen offen. Dabei verhält es sich - wie bereits ausgeführt - so, dass im Geltungsbereich eines Baustufenplans jedes Baugrundstück für jede der Nutzungsarten, die nach § 10 Abs. 4 BPVO für das jeweilige Gebiet aufgeführt sind, in Betracht kommen kann. Gemessen daran, bestehen auf Grund des Ergebnisses der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Ortsbesichtigung, das von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wird, keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mischgebietsausweisung im Umfeld des Baugrundstücks funktionslos geworden ist. Allein ein möglicherweise festzustellendes Überwiegen gewerblicher Nutzungen in diesem Teil des Mischgebiets reicht dafür nicht aus. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Wohnnutzung aus diesem Gebiet verdrängt oder auf einen Umfang zurückgedrängt ist, der das Bild eines grundsätzlich nicht mehr Wohnzwecken dienenden Geschäftsgebiets nach der Baupolizeiverordnung oder Gewerbegebiets nach der Baunutzungsverordnung hervorrufen würde. Es ist auch nicht erkennbar, dass Nutzungsänderungen mit der Tendenz einer Wiederausdehnung der Wohnnutzung offensichtlich nicht realisiert werden könnten.

3. Die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht.

Dafür, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern - § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB - oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde - § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB -, ist nichts ersichtlich. Auch dafür, dass die Abweichung im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB städtebaulich vertretbar ist, ist - zumal unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es hier um eine nach der Spielverordnung größtmögliche Spielhalle geht - nichts zu erkennen. Es wäre im Gegenteil zu befürchten, dass eine solche Befreiung die Entwicklung zu einer Veränderung des Gebietscharakters und damit zu einer späteren Funktionslosigkeit der Gebietsfestsetzung fördern könnte.

II.

Auch die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge der Klägerin haben keinen Erfolg.

1. Soweit die Klägerin begehrt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 1997 sowie des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 1997 zu verpflichten, den Nutzungsantrag der Klägerin vom 5. Februar 1997 mit der Maßgabe zu genehmigen, dass nur 6 Geldspielgeräte auf einer Fläche von 100 m² zugelassen werden, begehrt der Kläger die Baugenehmigung für ein anderes Vorhaben. Es handelt es sich damit um eine nach § 91 VwGO zu beurteilende Klagänderung. Es handelt sich nicht etwa um lediglich eine hilfsweise vorgenommene Beschränkung des Klagbegehrens, wie dies etwa der Fall ist, wenn der Kläger im Streit um einen Vorbescheid die Vorbescheidsfragen zu demselben Vorhaben einschränkt. Die Klagänderung ist nicht zulässig. Die Beklagte hat ihr nicht zugestimmt. Sie ist auch nicht sachdienlich, weil der im Wege der Klagänderung gestellte Verpflichtungsantrag nicht zulässig ist und deswegen nicht zu einer die Streitigkeiten unter den Beteiligten beendenden Sachentscheidung führen kann.

Eine Verpflichtungsklage ist nämlich nur dann zulässig, wenn zuvor ein entsprechendes Leistungsbegehren bei einer Behörde gestellt sowie ein behördliches Vorverfahren nach § 68 VwGO, soweit letzteres nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, durchgeführt worden ist (BVerwGE 57, 204 [210]; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, Rdnr. 7 zu § 75 m.w.N.). Daran fehlt es hier, da sich die Klägerin mit ihrem jetzt in Rede stehenden Begehren zuvor nicht an die Beklagte gewendet hatte. Dieses Begehren ist auch nicht - gleichsam als minus - in ihrem Antrag vom 5. Februar 1997 enthalten, der eine Spielhalle von mehr als 100 m² Hallenfläche betrifft, so dass die Beklagte bisher keinen Anlaß hatte, über eine kleinere Spielhalle zu entscheiden.

Wie sich aus den Ausführungen oben unter I.1. ergibt, ist eine Spielhalle von nicht mehr als 100 m² Hallenfläche nicht mehr kerngebietstypisch und stellt damit im Vergleich zu einer mehr als 100 m² großen Spielhalle einen anderen Nutzungstyp und damit ein nach Art baulicher Nutzung anderes Vorhaben dar, mithin ein rechtliches aliud, das nach anderen Kriterien zu beurteilen ist.

Unabhängig davon fehlt es für eine Spielhalle mit 6 Geldspielgeräten auf 100 m² Hallenfläche auch an den nach der Bauvorlagenverordnung vom 1. Dezember 1987 (GVBl. 211 mit späteren Änderungen) erforderlichen Bauvorlagen. Die Klägerin, die mit ihren Bauvorlagen und den weiteren Angaben zum Bauantrag das zur Genehmigung gestellte Vorhaben definiert, hat mit ihrem Antrag bei der Beklagten lediglich eine Bauzeichnung für eine Halle mit 10 Geräten auf einer Hallenfläche von ca. 160 m² eingereicht. Es kann dahinstehen, welche rechtliche Bedeutung für Genehmigung oder Ablehnung des gestellten Antrages es hat, wenn die Beklagte mit Eintragungen ihrer Bauprüfer (sog. Grüneintragungen) ein Vorhaben modifiziert. Im Gegensatz zu der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung ist die Beklagte jedenfalls nicht zu verpflichten, in dieser Weise in der Bauzeichnung nach eigener Wahl 4 Geräte und eine Fläche von etwa ca. 60 m² zu streichen, um so zu einer möglicherweise genehmigungsfähigen, nicht-kerngebietstypischen Spielhalle zu kommen. Für die Reduzierung der bisher beantragten Spielhalle auf nunmehr nur noch 6 Geräte auf einer Hallenfläche von 100 m² stehen, was die verbleibenden Flächen, die Aufstellung der Geräte sowie die Plazierung von Zwischenwänden anbelangt, verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Insoweit sind Spielraum eröffnende Neubewertungen erforderlich, die allein der Bauherrin obliegen und gegebenenfalls von den in § 1 Abs. 3 der Bauvorlagenverordnung genannten Personen durch ihre Unterschrift mitzutragen sind.

2. Soweit die Klägerin weiter hilfsweise die Feststellung begehrt, dass sie einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung einer Spielhalle mit 6 Geldspielgeräten auf einer Fläche von 100 m² im Gebäude Landstraße 1 (Erdgeschoss) besitzt, ist auch diese Klagänderung nicht zulässig. Auch insofern ist die Sachdienlichkeit zu verneinen, weil die Anträge nicht zu einer Sachentscheidung führen können.

Sollte dieses Begehren entsprechend der gewählten Formulierung als Feststellungsklage zu verstehen sein, wäre diese nach § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig, da die Klägerin ihre Rechte durch eine Verpflichtungsklage verfolgen müsste. Zielte der Antrag dagegen bei richtiger Betrachtung auf die Erteilung eines Vorbescheides zur Frage der planungsrechtlichen Genehmigungsfähigkeit der bezeichneten Spielhalle ab, würde auch dieser Vorbescheid ein anderes Vorhaben betreffen und wäre die Klage aufgrund vergleichbarer Überlegungen wie oben zu 1. unzulässig.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nrn. 10 und 11, 711 ZPO.

Ein Grund, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, ist nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung